难以征地的原因及法律对策
2014-04-18 16:50 作者：administrator 浏览次数：次 分享到：
“难以征地”的原因及法律对策
一、我国征地制度的由来及特征
土地征收(现《土地管理法》及以往所用概念为“征用”，而2004年《宪法》修正案已经将该概念调整为“征收”，本文一概使用征收的概念，在引用以往规定时所使用的“征用”亦指“征收”)是指国家为了公共利益的需要，依法将农民集体所有的土地变为国有土地，并给予补偿的行政行为。
我国的土地征收制度是随着新中国的成立而经理了一个从无到有并不断发展的过程。早在1950年9月16日，中央人民政府政务院在《关于铁路留用土地办法的几点解释》中，首次提到了土地征用问题。1950年11月10日，政务院制定的《城市郊区土地改革条例》第14条明确规定“国家为城市建设及其他需要征用私人所有的农业土地时，需以适当的代价，或以相等之国有土地调换之。对耕种该项土地的农民亦应给以适当的安置，并对其在该项土地上的生产投资(如凿井、植树等)及其他损失，予以公平合理的补偿。”随着我国经济建设的发展，各项建设用地的需要量日益增大，客观上将征用土地问题提上了议事日程。中央人民政府于1953年11月5日第192次政务会议通过了《政务院关于国家建设征用土地办法》，对土地征用的范围、征用土地的原则，以及征用土地的补偿标准和安置办法，为我国土地征用制度的形成奠定了基础。随着我国社会主义革命和建设的发展，以及农村社会主义改造的完成，我国农村和城市郊区的土地所有制关系发生了很大变化，土地由农民私有变为集体国有。为适应这一新的变化，国务院全体会议第58次会议对该办法进行了修正，并于1958年1月6日经全国人民代表大会常务委员会第90次会议批准实施。此后20多年的时间里，该办法一直是我国征用土地的主要法律依据。党的十一届三中全会以后，随着我国改革开放政策的贯彻执行，国家建设征用土地出现了一些新情况和新问题，为适应这种新形势的需要，国务院于1982年5月14日颁布了《国家建设征用土地条例》。1986年，国家根据加强土地管理工作的需要，制定并实施了《土地管理法》，该法在总结经验的基础上，对国家建设征用土地做了更为全面的规定，并使其自此成为土地管理法的重要内容之一。
土地征收具有以下几个特征：
(一)土地征收法律关系主体是特定的。被征收方只能是所征土地的所有者，在我国因不存在私人土地所有权，只能是农村集体经济组织。征收方只能是国家。
(二)征收土地具有强制性。土地征收权的行使具有强制性，并受国家《宪法》及其他专门法律的保护。如1988年《土地管理法》第23条规定“国家建设征用土地，被征地单位应当服从国家需要，不得阻挠。”
(三)征收土地必须给予补偿。在征收土地的过程中，国家要依法向被征地单位支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补助费等各类补偿，并妥善安置被征地者的生产和生活。
(四)征收土地将导致土地所有权转移。土地被征收后，其所有权主体便由农民集体转为国家，建设单位只有使用权。
二、征地难的原因
1、现行征地补偿标准不科学，补偿标准偏低
根据现行《土地管理法》的规定，征用土地按照被征用土地的原用途给予补偿。补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费。其中土地补偿费和安置补助费的总和为近三年平均亩产值的60-30倍，以亩产1000-2000元计算，最高补偿为每亩6万元左右。
上述征地补偿标准是从计划经济体制下沿用下来的，在计划经济体制下国家为农民提供生产、生活保障以及土地征收后的工作保障的情况下具有一定的合理性。在当今市场经济体制下，由于没有充分考虑到当前市场经济条件下社会经济的切实现状，也没有从生活保障的角度看待农民与土地的关系问题，已经与现实严重背离：由于历史的原因，我国农民自身素质有限，缺乏创业能力;而随着市场经济的快速发展，社会用工制度已彻底向市场经济转轨，以往的由征地单位安排被征地农民的做法已无法继续沿用。同时，现行《土地承包法》关于土地承包一包三十年不变以及基本不保留机动地的制度，使传统的通过土地调整解决失地农民出路的途径亦成为不可能。在这种情况下，土地被征收后失地农民极易陷入失地又失业的困境，造成 “种田无地，上班无岗，低保无缘”的被动局面。
此外，大项目用地特殊的补偿政策加剧了“征地难”的局面。实践中，大项目用地具有用地量大，用地时间紧的特点，而由于我国历史上基础设施建设欠帐较多，促使近年来各地基础设施上马较快，加上财政资金吃紧，导致大项目征地补偿标准普遍比正常征地标准低，且不少地方补偿费用不能及时到位，加重了被征地农民对征地的抵触情绪。
2、土地征收权的滥用和农民集体财产意识增强之间的冲突日益明显作为一项剥夺所有权的制度，世界各国对于土地征收都实行严格的限制。如《德国基本法》明确规定，剥夺所有权只有为公共利益的目的才能被允许，剥夺所有权在任何情况下都不能是单纯地增加国家财产的手段。我国《宪法》和1988年的《土地管理法》也明确规定“国家为了公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用(征收)。”但在现实中，土地征收早已超越该目的范围限制，除了兴办乡镇企业和村民建设住宅可以不经征用使用本集体经济组织农民集体所有的土地，以及乡(镇)村公共设施和公益事业建设可以使用农民集体所有的土地外，其他任何单位和个人使用的国有建设土地都可以通过征收的方式取得，远远超过为“公共利益”需要的宪法和法律规定。
近年来随着人们法律意识的增强，越来越多的人们开始思考并提出疑问：既然法律规定公共利益才可以实行征收，为什么经营性用地尤其是房地产开发以及私人办企业也在大肆实行征收，而且征收后土地出让的巨额收益都流入了政府以及用地者手中?作为集体土地的所有者，自身对土地究竟应享有何种权利?“公共利益”的内涵到底应当如何界定?可以说，对于土地征收，人们在思想意识上已经由被动服从向维护自身权利转变，并在行动中采取了一定的抵制措施。
3、土地收益分配机制不合理
根据我国法律规定，征地补偿费用中，土地补偿费归农村集体经济组织所有，地上附着物及青苗补偿费归地上附着物和青苗的所有者所有。安置补助费支付给负责安置的农村集体经济组织、其他单位或者支付给被安置人员个人。同时，除了符合法定划拨用地条件外，征收后的土地都要通过拍卖、招标、挂牌或协议出让的方式提供给用地者，从而会产生一笔数目可观(多者会达到每亩几十万元甚至上百万元)的地租收益。该地租收益中，其中一部分属于新增建设用地的土地有偿使用费，是国家出于保护耕地的目的对新增建设用地收取的，其分成比例为：30%上缴中央财政，70%留给有关地方人民政府。对于市面(实际)地租收益与新增建设用地的土地有偿使用费之间的差额，则由地市、县(区)以及乡(镇)人民政府按照相互之间约定的比例予以分成。
由上可以看出，目前的客观实际是国家通过土地征收的强制手段，将土地以国家制订的低价标准征收过来，再由国家以市场价格出让给开发商或企业主，由此这中间巨大的土地收益落到各级政府以及开发商或企业主手中。很明显，这种收益分配机制不仅对原土地所有者及使用者极不公平，也直接导致各级政府从自身“以地生财”的利益角度与开发商或企业主一道“积极”进行土地征收，成为官商联合强征农民土地的根源。上述两因素相叠加，必将引起广大农民对商业目的土地征收的强烈抵制与反抗。
4、集体土地资产管理的无序和不民主加重了农民的抵触情绪
对于农村集体经济组织及其成员来说，自身所有或使用的土地被征收以及承包地的经营管理无疑都是头等大事。然而，目前我国法律只是对承包地的经营管理做出了较为详尽的规定。如《土地管理法》第十四条、第十五条以及《农村土地承包法》都明确规定，在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，或者农村集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。另外，对于土地承包经营权如何发包、如何流转以及如何进行法律救济，《农村土地承包法》也都做出了具体规定。通常来讲，对于集体农用土地使用权的管理都要经过如此严格的程序，对于事关土地所有权转移的土地征收，程序应更为严格。然而现实是，现行法律根本没有集体土地征收或者征用必须经过村民会议或村民代表会议通过的规定，也找不出土地征收、征用应由被征收方谁决定和如何决定的条文。《村民委员会组织法》第五条虽规定“村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产”，但在该法第十九条关于村民委员会必须提请村民会议讨论决定的事项中，却讨论了许多比土地征收、征用小得多的事项，独独没有“土地征收或征用”。这种法律的缺位导致土地征收实际上是少数村干部说了算，成为村干部腐败的温床和干群关系激化的导火索。
其次，在征地补偿费的支配使用环节，对农民的保障也不充分。法律虽然规定了侵占、挪用土地补偿费的法律责任及农民的举报机制，但并未规定土地补偿费的处分规则。现实中，土地补偿费往往被少数管理者所控制，个别地区甚至将其作为集体收入用于发放村干部工资、奖金和支付其他行政开支，即使没有占为已有，也极少用于发展生产和安排就业。
5、法律救济途径不充分。
一是对于土地应否被征收，土地所有者和使用者不享有异议权。对于土地征收，我们历来是强调服从，同时土地征收目的实际上至今实际上无限制，因此立法上从未考虑对土地征收的正当性进行裁决，未赋予所有者或使用者方面谈判地位或在其有异议时为其提供法律救济途径。导致在出现争议时，群众只能用上访甚至自焚的极端方式发泄自身对于土地征收的不满与抗议。
二是补偿标准确定环节法律救济途径设置不科学。《土地管理法实施条例》第25条规定“对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调;协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。”根据法律的规定，土地征收人只能为地方人民政府。如果在发生争议时，仍由人民政府自身来协调自身争议，显然从法理上说，该制度本身的设置是存在严重问题的。而由批准征用土地的人民政府裁决，仍旧是囿于在行政的领域内解决纠纷，保障力度明显不足。
三是土地补偿费、安置补助费的分配纠纷无从寻求法律救济。当土地补偿费、安置补助费的分配发生纠纷时，法院认为农村集体的成员与农村集体组织之间不属于平等主体之间的法律关系，应由有关行政部门协调解决。而行政机关则认为法律对此无规定。二者之间相互推诿，当协调难以奏效时，争议必然发展为冲突，进而影响社会的稳定。
三、征地难的法律对策
解决“征地难”问题，笔者认为，应当从《宪法》、《物权法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》、《民事诉讼法》以及其他行政规则等方面进行确立和完善。具体应当从以下角度进行努力：
(一)科学界定集体土地所有权的内涵，真正地还权于民、还利于民
多年来，国家之所以规定土地必须经过征收后才能出让，主要原因是为了垄断土地一级市场地位，防止放开集体土地市场后，土地市场的多元化导致土地供应失控和价格混乱。当前情况下，是否必须通过土地征收来进行宏观调控?笔者认为，在目前土地利用总体规划、城市规划、土地利用年度计划和农用地转用制度已经建立的情况下，不通过土地征收也完全可以实现控制目标。我们可以设想一下在实行土地私有化的国家，建设用地供应是否就因土地所有者多元化而一片混乱。答案肯定是否定的。实际上，不论所有权属于国家、集体还是个人，出于公共利益的考虑，不动产所有权的行使都要受到一定限制。如在德国法律中，私有不动产所有权要受到“建筑法”、“自然保护和纪念物保护法”、“交通法”等限制，必须服从地方的建筑区域规划等。因此，只要法律规定到位、管理到位，我们完全可以通过规划来控制用途、通过计划来控制数量、通过农用地审批来控制农用地转变为建设用地。至于土地市场，可以设立统一的国有、集体土地交易市场，实行统一的拍卖、招标、挂牌方式来较大限度地实现各所有者的权益。因此目前应当通过《宪法》和《物权法》明确规定各个集体经济组织对其所有的土地享有占有、使用、收益、处分的权利，允许集体土地在不改变所有权的情况下对外出让、转让，还集体土地所有权以其本来面目。通过建立这样的制度，不仅可以杜绝商业目的的土地征收，也可充分实现集体土地所有者和使用者的应有权益，保障其当家作主的地位和长远生产生活的需要。
至于集体土地使用权进入市场后的收益，由于收益巨大且国家必须在基础设施建设方面先行投入，土地收益的前提是也是国家授予开发建设权，因此国家可以从保护耕地、基础设施配套、税收等角度参与分成。
(二)对“公共利益”的内涵和范围进行明确界定，并严格其适用程序
“公共利益”是一个抽象概念，人们可以从自身的立场出发给予解释。笔者认为，作为稀缺经济资源的农民集体土地在以“公共利益”需要为理由被征收、征用时，其目的必须满足以下三个条件：1、土地使用方向具有鲜明的社会性特点，不以赢利为目的，一般以社会公共产品为最终表现形式;2、项目受益人是社会绝大多数人，具有均占福利的、而非特定公众受益性的特点;3、土地征收、征用后较征收、征用前更具社会效益。此外，国家基于扶助弱者和特殊人群(诸如，老人、儿童、病残者、失业者等)的立场，允许其中部分人可以“公共利益”的名义征收、征用农民集体土地。
由于“公共利益”概念的抽象性，而我国现行法规对“公共利益”的范围未作出明确界定，这为任意解释“公共利益”、扩大征地范围留下了空子。为了避免出现这类现象，参照国际上有关国家《征地法》的规定，有必要对在拟出台的《物权法》或者专门的《土地征收法》中对“公共利益”的范围作出明确限定，主要包括：1、国防、军事需要;2、国家和地方政府需要修建的铁路、公路、河川、港湾、供水排水、供电、供气及环境保护等建设事业;3、国家和地方政府需要修建的机关，以及以非营利性为目的的研究机关、医院、学校等事业单位。
另外，“公共利益”具有动态性，这为如何把握“公共利益”带来了一定难度。所以，应在立法中倡导、重视社会民众的参与权、选择权。对于社会普遍承认的公共利益用地项目，如有关国民健康、市政基础设施等，政府应严格按有关土地征收、征用法规办事，而对那些由社会发展不同阶段所引发的符合社会、国家急需的相对公共利益项目，尤其是有争议的项目，则应建立特定的听证或其他制度，通过采用公开、透明的方式，向社会说明其“公共利益”之所在，由政府和全体民众讨论、认同。
(三) 建立科学的征地补偿机制
一是科学理解“征地补偿”的含义。 尽管随着社会经济的发展，被征收土地的农民的就业和安置以市场为导向而有多种途径有其可行性，但并不能否认土地是绝大多数农民的主要生产资料，在农村的失业保险功能方面也具有十分重要的作用。因此，征地补偿的确定标准，应从如何维持社会保障所要求的生活水平出发。其次，从法律学角度进行分析，被征收人也应得到充分的补偿。德国民法对国家承担补偿责任做了深入细致的研究。其中最为理论界和德国法院所推崇是特别牺牲理论：特别牺牲理论从财产权平等保护的宪政原则出发，认为：其一，按照自然法的理念，每一个人应在平等范围内担负普遍的社会义务，当特定主体为大众做出了某一不可期待的牺牲时，只有补偿才能使个别主体牺牲的不平等性转变为平等;其二，由于征收是建立在立法者为促进较高利益而为原来利益重新分配的基础上，所以补偿的目标就是平衡两种利益的失衡。这意味着，社会公众获得了特别利益，作为公众代表的国家自应负担由补偿产生的不利益，如此，法律的公平原则才能得以体现。
二是建立全新的征地补偿制度。
在前述理论的基础上，积极试行并完善“区片综合价”制度。结合当地经济发展水平、征地区位、人均耕地数量、农民人均收入和城镇居民最低生活保障线等因素确定征地补偿，使补偿标准更科学、更全面、更充分。另外，在对被补偿对象的侧重方面，考虑到作为承包人的农民是农村土地的实际经营者、管理者、投入者，土地承包权具有物权化的倾向，农民与土地的利益关联更为紧密。因此，今后的征地补偿应更侧重对承包人或使用人的补偿，以更好地体现权责一致和土地的保障功能。
三是建立征地补偿评估制度
无论是从“区片综合价”制度本身需要的角度，还是从被补偿对象的多样性、复杂性的角度，都迫切需要建立征地补偿评估制度，使补偿工作从原来的粗线条计算向因地制宜、因人而宜的科学评估转变。
(四) 积极推进征地全过程的民主化建设
强化平等协商和监督机制。国家因“公共利益”需要而要征收集体土地时，必须尊重农民集体土地所有者和使用者的主体地位。政府在对集体土地征收的决策做出之前，必须与集体农民进行平等的协商，征得绝大多数农民的认同。同时，创设成员权制度，确定集体财产的处分原则。充分考虑集体经济组织成员对集体的权利和义务。土地被征收后,土地补偿费的使用与分配办法要经村民会议讨论并以绝对多数做出决议。
(五)强化征地法律监督制约机制
对于利害关系人认为土地征收不符合“公共利益”目的，应允许通过行政复议及行政诉讼途径解决。同时土地征收权的滥用，可能造成被征收人的损失。对于该等损失，应允许提起物上请求权诉讼，请求恢复物权原状和防止侵害。对于土地补偿标准，除了对征地补偿标准进行价格听证外，应允许对于具体地块的补偿金额有异议的，提交估价师主任委员会裁决。至于农村集体组织成员与集体之间关于补偿费分配、使用的权利义务，可参照公司股东与公司之间关系的建制，确定双方之间的监督制约机制和民事法律救济途径。
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