《征收与补偿条例》第28条规定：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出 房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。” 这就是被媒体归纳为以“司法强拆”替代“行政强拆”的具体条款表述。全面引入法院强制执行，其理由听起来似乎很正当——“既然政府是征收主体，作为一方当 事人，如果既能决定征收补偿，又能决定强制拆迁，那岂不成了既当运动员又当裁判员了吗?逻辑上说不过去。所以，以后政府一律要向法院申请强制拆迁。” [1]可以看出，将“强拆”或者“强制拆迁”这种术语沿用于此，已经不够准确了，因为《征收与补偿条例》已经将“拆迁”改为“搬迁”，且第28条的规定并 不涉及“拆除”的问题，而只是一个是否接受房屋征收决定和是否按照该决定实施搬迁的问题。鉴于此，在这里修正“司法强拆”而使用“司法强制”、“司法强制 搬迁”或者“搬迁的司法强制执行”这类术语。对这一条的准确理解应当是，以行政机关申请人民法院强制搬迁取代了《拆迁条例》中的行政机关自行强制拆除和行 政机关申请人民法院强制拆除。其实，条例那制定者置诸多不同意见于不顾而在《征收与补偿条例》中最终采取了这样的立法模式，从一开始就陷入了权力配置的错 位及权利救济的困境之中。
首先，在前面讨论权力配置与行政诉讼的关系时已有论及，房屋征收补偿领域的许多事项其本身并不适合于司法裁判。就该条例第28条的规定而言，法院进 行非诉行政执行案件的审查同样难以避免如此尴尬的局面。具体说来，搬迁的问题直接涉及两个决定——房屋征收决定和补偿决定，要对是否应当强制搬迁作出正确 判断，就必须对这两个决定是否合法、合理进行全面审查，作出客观而准确的判断。可是，这两个决定都是以诸多复杂的过程和政策判断乃至技术标准和规范作为支 撑的，要对其进行全面审查、实体审查和实际审查，很多情况下与法院本身的属性不相容，也是目前法院在手段装备方面所远远不能及的。换言之，全面审查、实体 审查和实际审查在大多情况下是不可行的。那么，只能退而求其次，进行合法性审查、程序性审查和书面审查。举例来说，假设房屋征收决定所赖以为前提的规划虽 然合法，但其内容本身就是违背科学规律的(这需要有系统完整的政策形成过程来证成)，而房屋征收决定符合该规划，那么，法院进行了合法性审查、程序性审查 和书面审查，其结果只能是强制搬迁——以所谓公正的程序，完成了不公正权力的正当化转换。诚然，人们可以主张，这里可以也应当引入听证程序。可是，又如何 能够保证法院通过听证程序而完成需要系统完整的政策形成过程来证成的相关事项的判断取舍是正确的呢?更何况，在法院系统内全面建构相应的政策形成判断系统 是不可能的，即使是可能的，那也是严重的制度资源浪费，故而是更可怕的制度性、结构性腐败，是绝对不可取的。
其次，基于上述权力配置的错位，强制搬迁皆依赖于行政机关申请人民法院强制执行，而人民法院难以确保其自身判断取舍的全面正确性，又亲自实施强制搬 迁，鉴于目前我国行政权和司法权的配置状况，其作为居间裁断者的定位以及作为权利救济的最后一道屏障的作用势必会因此而受到影响，法院的形象和权威也将难 免要因此而受到损毁。[2]
最后，基于上述权力配置的错位，被强制搬迁的当事人要寻求权利救济，将必然地陷入困境。 [3]诚然，按照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干问题的解释》)第95条规定，对于明显缺乏事实根 据、明显缺乏法律依据和其他明显违法并损害被执行人合法权益的被申请执行的具体行政行为，法院应当裁定不准予执行，这是对被强制搬迁者的“被动的救济”。 不过，该规定也体现了法院对非诉行政执行案件的审查本身具有一定的界限。
综上所述，在征收补偿领域援用所谓“运动员、裁判员”逻辑，确立司法强制搬迁制度，恰恰违背了司法权和行政权之间科学的职能划分规律，构成了“司法强制”(强拆)的悖论，将影响甚至严重损害法院的形象和权威，亦将不利于相关权利救济的实现。[4]
四、裁执分离模式——权力配置与权利救济的实效性保障
行政强制执行，是指在行政法律关系中，作为义务主体的行政相对人不履行其应履行的义务时，行政机关或者人民法院依法采取行政强制措施，迫使其履行义 务或者达到与履行义务相同状态的活动。[5]在我国这种制度架构下，行政机关与法院都能够在相应法规范的授权下成为行政强制执行的主体，但是，关于司法权 和行政权的关系，尤其是对于法院作为行政强制执行主体等问题，在理论上和实务上都存在诸多争议，需要进一步深入探讨。
(一)行政执行模式与司法执行模式
行政执行的模式，一般可以分为行政执行模式、司法执行模式和行政、司法混合执行模式。实质上，纯粹的排他性的行政执行或者司法执行基本上是不存在 的， “执行模式”之前冠以“行政”或者“司法”，旨在表明该执行是有行政或者司法主导的。一般而言，行政执行模式也并非完全排除司法执行，司法执行模式也并非 完全排除行政执行。从世界范围来看，采取司法执行模式的国家或者地区为数不多，大多数国家或者地区采取的是行政执行模式。[6]中国则被划归较少实行混合 模式的国家或者地区之列。
所谓行政执行模式，是对行政主导的强制执行制度的简称，指当私人拒绝履行公法上的义务时，原则上由行政机关自行运用强制执行力迫使义务人履行义务或 者达到与履行义务相同的状态的制度模式。这种模式以尊重行政主体的优越性为前提，强调行政权的高效运行，推崇公共利益优先的法律观念。例如德国、日本等大 陆法系国家的行政强制执行制度架构中，行政机关自行强制执行占据主导地位。“行政机关无需借助法院就可以有所作为。行政行为就是行政执行的充分基础。而行 政机关不需要法院的执行名义。因为行政机关依法作出行政行为，作出以前要履行保障行政行为合法性与合目的性的程序，而行政行为在行政执行前已接受法院的监 督，所以按照德国人的理解，行政执行时通常不再需要法院的参与。”[7]行政主导的强制执行制度下主要由行政机关实施强制执行，但并非行政机关承担全部的 强制执行，而是也存在例外地由法院承担执行的情形，例如，将金钱债权的执行权授予法院。在日本学者看来，“只有行政机关实施的执行，才能称之为行政执行; 若由法院实施的执行，则应称之为司法执行。理论上虽然并不排除司法执行的可能性，但司法执行的情形只是整个行政执行制度的例外，是对行政执行的一种补 充。”[8]我国台湾地区于1998年通过的新《行政执行法》，便改变了旧法将金钱给付义务案件移送法院强制执行的做法，由“法务部”设立的“行政执行 处”专职执行。[9]该模式有利于行政效率提高，节省国家资源，确保行政权与司法权各安其位，各司其职;但是，该模式容易导致行政专断，从而损害私人权 益。为了使该模式能够扬长避短，更好地保护私人的合法权益，德日等国家的强制执行制度中便设置了一套完整的程序机制与权利救济机制，强调对执行过程加以控 制。例如在德国，行政执行原则上都要经过行政法院的审查，但“行政行为具有确定力后对其合法性不得再提出异议。法院的审查对象是法律对执行程序和具体强制 方法规定的具体要求”。[10]
所谓司法执行模式，是对司法主导的强制执行制度的简称，是指当私人不履行行政义务时，除了法律特别授权行政机关实施有限的强制执行权的情形外，行政 机关不得强制义务人履行该义务，只能通过法院以颁布执行令等方式促使义务人履行义务的制度模式。这种模式以尊重司法权优位为基础，强调个人利益优先，私人 利益未经法院审查不得被剥夺，推崇正当程序的法律观念。例如美国、英国等普通法系国家的行政强制执行制度架构中，行政机关所作出的行政决定，如果义务人拒 绝履行，则原则上必须依赖法院的支持，经由司法程序来强制当事人履行行政义务。[11]司法执行模式下也不完全排除行政机关的自行强制执行，只是它处于一 种补充性的地位。[12]该模式下的大部分执行案件需经过法院审查才能予以执行，有利于督促行政机关谨慎作出行政决定，行政行为在执行前经过司法审查也在 客观上赋予了相对人“被动的救济”;在关于公共利益的紧急情况下赋予行政机关自行执行权，也有利于行政机关更好地维护公共秩序，进行必要的社会管理。另一 方面，该模式下的大部分行政执行案件需通过司法程序执行，周期较长，耗费司法资源较多，也影响行政管理的效能。尤其值得强调的是，该模式对法官的要求较 高，很多行政决定涉及专业性、技术性以及行政裁量等问题，要求法官具备相应的专业素养，也需要从法律上设置相应的制度以配合司法执行。[13]在这种意义 上，针对我国房屋征收与补偿领域的非诉行政执行案件的审查，须在提升法官素养和相关制度改革上下大力气。
行政执行模式和司法执行模式各有其利弊，如何扬长避短，架构起适当的程序机制与权利救济机制，以规制行政执行过程，防范执行行为可能造成的不法侵害，便成为构建合理的行政强制执行模式的重点和难点课题。
(二)我国行政强制执行的模式认知
关于我国行政强制执行制度，有人基于《行政诉讼法》及相关法律规范的表述，将其归纳为“以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关自行强制执行为例 外”，[14]且这种观点已为许多人所接受。在行政执行权力的配置问题上，学界和实务界普遍存在过于强调制约行政权，而主张将行政执行权力全面赋予法院的 倾向。这种主张反映在《征收与补偿条例》中，形成了权力配置错位和权利救济困境的悖论，进而引发了人们对如何科学配置征收与补偿领域中行政权力和司法权力 问题的浓厚兴趣。我一直认为，从法律解释学的角度看，仅从《行政诉讼法》第66条并不能得出“以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关自行强制执行为例 外”的结论[15]，并明确主张应当将行政强制执行权归还行政机关。[16]这种主张所勾勒出的权力配置图式，虽然在房屋征收与补偿的立法上基本找不到实 证性支持，但是，在后来的行政强制立法工作中逐渐得到支持。“制度的发生、形成和确立都是在时间的流逝中完成的，是在无数人的历史活动中形成的。制度是人 类活动的产物，是演化的产物。”[17]要消解《征收与补偿条例》上权力配置错位和权利救济困境，需要对行政强制执行权的配置展开深入的理论研究和制度分 析，甚至对行政强制权本身的属性和作用展开系统而深入的研究[18]，而这种研究如果能结合《行政强制法(草案)》有关行政强制执行权的规定展开，或许是 不错的路径选择。这样的路径选择，对于完成从科学配置权力的角度展开系统深入的理论研究这一行政法学人的使命来说，也具有重要的素材提供和视角拓展等支撑 性作用。
我国法律对于行政强制执行权的配置，既有行政机关自身有权强制执行的规定[19]，亦有只能由行政机关申请人民法院强制执行的规定[20]，还有既 可由行政机关自行强制执行，也可由行政机关申请人民法院强制执行的制度安排[21]。其中，《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体 行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这被公认为我国法律关于行政强制执行模式最集中也是最 具依据性的表述。此外，还有不少行政法规也对行政强制执行权的分配进行了规定，而《若干问题的解释》第87条则为司法权和行政权的协调运作提供了具体的规 则。简言之，法律、法规赋予行政机关强制执行权的，由行政机关自行强制执行;当法律法规同时赋予行政机关与人民法院强制执行权时，行政机关被赋予执行选择 权，由其选择是自行强制执行还是申请人民法院强制执行;法律、法规没有赋予行政机关强制执行权的[22]，由行政机关申请人民法院强制执行。至于行政机关 与人民法院在强制执行领域谁占主导，则主要取决于法律法规的实际授权情况。因而只能立足于现有行政立法及实践状况得出结论，而不宜谨以涉及行政强制执行的 法规范数量上的比例来作出判断。[23]
当时“行政机关的机构设置不健全，缺少必要的执行机构;行政执法人员的执法素质和执法观念不够高;权力滥用的现象比较严重;行政管理的‘管理色彩’ 比较浓厚，其触接的领域既广泛又深入，但却缺少有效的内外监督”[24]。于是，便不得不借助司法机关的力量来协助行政行为的具体实现。制度的形成总是立 足于现实的需要。一方面基于对行政权滥用的担忧，另一方面抱有通过司法机关的执行介入对私人给予更多权利保护的希冀，这种行政强制执行制度安排具有一定的 现实存在合理性，并且也在改革开放过程中发挥了其应有的作用。然而，随着我国法治化进程的推进和权利观念的张扬，尤其是行政管理活动的日益多样化与专业 化，使得现行行政强制执行模式所隐含的弊端便日益显现出来：相当部分的行政机关不具有强制执行权而只能申请法院强制执行，一方面降低了行政管理效率，另一 方面也挫伤了部分行政机关行使行政管理权的积极性，“从而出现了大量的不作为的情况”;[25]“行政机关申请法院强制执行并不适用行政诉讼程序，因此无 法将行政强制执行转化为法院对自己判决的执行。”[26]法院角色错位，往往会使行政相对人对法院的公正形象产生疑虑，从而影响了司法权威，大量的行政执 行任务占据了宝贵的司法资源，使法院不堪重负;也不利于行政相对人寻求救济。 [27]我国现行行政强制执行制度急需进行结构性调整。
(三)司法裁判、行政执行、裁执分离模式的建构
1、《行政强制法(草案)》审议过程中司法权与行政权的博弈
《征收与补偿条例》将搬迁的强制执行权全面地赋予法院，这种权力配置模式是不可取的，在实践层面也必将面临诸多难以破解的课题。与之形成鲜明对照的 是，《行政强制法(草案)》试图对分散的行政强制制度作出统一规定，对行政强制权的行使予以统一规制，并逐渐呈现出还权于行政机关的动向。这种动向对于破 解《征收与补偿条例》关于搬迁的司法强制之悖论，具有重要的借鉴意义。
在《行政强制法(草案)》三审稿所设置的行政强制执行模式下，法院基本退出了行政决定的实际执行。除了金钱债权案件由法院执行外，其他由行政机关申 请法院强制执行的案件，法院仅行使审查权，作出裁定之后交由行政机关委托其他组织执行，从而确立了司法裁判、行政执行、裁执分离的模式。[28]这是立法 者在行政强制执行模式选择上所作出的有益探索。不过，《行政强制法(草案)》(三审稿)对行政强制执行的设定权，依然囿于将权力收归权力机关、收归中央便 能够约束权力滥用的认识论，在第13条明确规定：“行政强制执行由法律设定。”“法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法 院强制执行。”[29]并专设第四章和第五章分别对行政机关自行强制执行和申请人民法院强制执行作出了程序性规定，第59条将非诉行政执行案件按照执行标 的的不同划分为金钱给付义务案件与排除妨碍、恢复原状等义务案件，针对后者创设了司法和行政裁执分离模式：“行政机关向人民法院申请强制执行金钱给付义务 案件，裁定执行的，由人民法院予以执行。”“行政机关向人民法院申请强制执行排除妨碍、恢复原状等义务案件，裁定执行的，由行政机关委托没有利害关系的其 他组织代履行;必要时，人民法院可以派员到场监督。”概言之，对于行政机关申请法院强制执行的案件，除了金钱给付义务的执行申请仍由法院裁定并执行外，法 院不再参与到具体的执行过程中，而是仅对申请的行政行为进行审查，以裁定是否允许强制执行，具体的执行则交由行政机关委托其他组织去实施。这样规定突破了 法院对行政机关的执行申请进行裁定并负责具体执行的“裁执合一”模式，将大部分行政执行的实际实施权还给行政机关，在确立行政主导执行模式的同时，以行政 机关委托其他组织实施的制约机制，为该模式下具体实施工作的客观公正性和可接受性提供了较好的注脚。
与《行政强制法(草案)》三审稿所确立的上述裁执分离模式相比较，《行政强制法(草案)》四审稿在还权于行政机关方面更进了一步，呈现出强制拆违法 院“退位”的动向。四审稿取消了三审稿关于强制拆违建筑过程中行政机关的代履行和“除法律另有规定”的规定，直接规定：对违法的建筑物、构筑物、设施等需 要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除;当事人逾期不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。 [30]四审稿这种立法上的价值取舍动态虽然尚未以该草案获得通过成为法律而得到实定法上的支持，虽然仍会有人对这种动向持有担忧或者异议，但是，不能否 认的是，它足以表明立法者的视野中已经将有关权力配置问题摆在了注重事物本身规律性的次元，这对于《征收与补偿条例》关于搬迁“司法强制”的悖论破解，具 有重要的启示性意义。至少应当对照这种立法上的价值取舍动态，对搬迁“司法强制”进行相应的制度配置，建构相应的支撑机制，比如说，专门针对这里的行政机 关申请人民法院强制执行设计一种法院裁判、行政机关实施强制的裁执分离模式。
2、裁执分离模式的价值和意义
围绕改革我国现行执行模式的问题，人们提出了诸多思路[31]，而我一直以来主张的是行政执行模式。在参与行政强制立法的过程中，针对《行政强制法 (草案)》中行政权与司法权的博弈，我总结出“裁执分离”模式，认为该模式对于完善现行制度，实现对行政强制领域的权力进行科学合理配置的目的，具有最大 的可持续性，因而应当是该领域立法模式的首要选择，也应当成为我们在房屋征收与补偿领域拓展搬迁司法强制执行的相应配套机制之重要参考。
行政强制执行本应属于行政机关的法定权能范畴，是行政机关的法定职责。正确地把握政府的角色定位，科学地配置和规范各类权力尤其是强制执行权，才能 尽可能地做到既不影响城镇化、工业化乃至现代化进程的推进，又切实维护好被征收人的合法权益，同时防止极少数人“以闹取利”。[32]本来，行政主体的自 行强制权是行政法承认行政主体优越地位的重要内容之一，它与行政主体的支配权(包括命令权和形成权)和行政行为的公定力共同构成了行政主体的优越地位。 [33]行政强制执行权的性质是决定行政强制执行权归属的基本因素，“行使行政强制执行权的机关与行政强制执行权的属性一致，总比二者相异的配置顺畅。” [34]而与此同时，对行政效率与人权保障的价值取向，一国行政权力行使状况，国情与法律传统等因素也对行政强制执行权的配置起着重要的制约作用。鉴于对 行政权力被滥用的警戒，导入司法裁判和行政执行相结合的裁执分离模式，在理论上和实践层面皆具有较强的可支持性。
根据行政行为的公定力与执行力原理，由行政机关对自己作出的行政决定加以实现也是应有之义。对于像房屋征收与补偿等具有较强的专业性、技术性和政策 性的领域来说，更适合于由行政专业人员具体执行。可以说，将行政强制执行权还给行政机关，这更符合行政法原理与行政运作规律，有助于行政效率的提高，也有 助于制度资源的节约;将裁判权留给法院，将法院的裁判定位于合法性、程序性审查的层面，有助于法院发挥其对行政机关的监督制约作用，克服行政执行模式所固 有的弊端，又不至于使得法院勉为其难地进行超出其能力所及范围的合理性、实体性判断。法院的审查行为与行政机关的执行行为相分离，有助于使法院从大量的执 行任务中解脱出来，从而居于更超脱的中立者的地位，又有助于使行政机关恪尽职守，依法履职，实现行政、司法准确定位，行政、司法各司其职，行政、司法制约 均衡的权力配置状态。当然，要实现这种理想状态，关键在于应当完善法院对行政机关执行申请的审查程序，使得法院审查既具有司法执行模式的灵魂，有效阻止违 法的房屋征收决定等进入执行程序，又能够尊重行政裁量和立法裁量，最大限度地发挥行政机关政策裁量方面的优势，促进房屋征收与补偿领域的给付行政健康发 展。
结 语
在现代国家，日常行政管理中的大多数义务都应当实际上也是由义务人自觉履行。这是国家和社会之所以能够成立并实现可持续发展的基本前提。这种自觉履 行，可能是自愿的，也可能是由于某种形式的“被迫”，但是，其表现出的是一种温和而自觉的行为。不过，当法规范直接确定的或者行政主体基于相关法规范所确 定的义务得不到义务人自觉履行时，行政强制执行便成为了必要。行政主体为保障行政管理的顺利进行，通过依法采取强制手段迫使拒不履行行政义务的相对方履行 义务或者达到与履行义务相同的状态，这就是行政强制执行制度;行政主体出于维护社会秩序或者保护私人(公民)生命、健康、人身和财产安全的需要，乃至为了 获得行政上信息的需要，而对(私人)相对方的人身或者财产采取紧急性、及时性或者临时性强制措施，这就是行政强制措施。行政强制执行和行政强制措施构成了 《行政强制法(草案)》所规范的行政强制的主要内容。行政强制是国家行政管理活动中必不可少的手段或者制度，它对于保障法律、法规的顺利实施，行政权力的 有效运作乃至社会秩序、公共利益和个人利益的维护和实现，都具有十分重要的作用。因此，“在立法政策层面，必须确立复数的、多维的视角，要充分认识到， ‘强制’并不仅仅意味着权利的限制或者剥夺，义务的设定或者增加，负担的要求或者赋课，它还意味着对权利的实现或者张扬，义务或者负担的合理化，从而有利 于构建和谐社会。”[35]但是，无论是行政强制措施还是行政强制执行，一旦发动，对于相对人来说其就是侵益性的。所以，在真正采取强制执行手段之前，法 规范所设置的各个程序都应当为行政相对人自愿履行义务预留了足够的空间，鼓励行政相对人自愿履行行政法上的义务;行政效率的提高并不以牺牲当事人权益为代 价，程序机制是制约行政专断的良方。德国强制执行法上的这两种理念，应当是我们探讨我国房屋征收与补偿领域行政强制执行制度安排时始终必须牢记的。“行政 程序法和行政执行法保证了以强制方式执行法律的行政程序的快速和效率。这一行政程序考虑到了尊重个人自由，并确保法律稳定性、适度性以及通过程序和法院保 护公民权利。”
行政强制法涉及到行政机关和司法机关之间以及其他各相关方面的权力配置之设置、调整或者重构，各方在立法过程中博弈不断，从立法政策的角度来看，这 本是一个无可非议的问题。不过，如果是因为“该法旨在加强对公权的限制、控制和规范，这影响到有关执法部门、执法者的利益，从而必然会遇到各种有形或无形 的阻力”，上来剖析这种阻力，并在制度上探索相应的消解之策，便是不可等闲视之的、理论界与实务界共同面临的重要课题了。在这层意义上，对于《征收与补偿 条例》所确立的“司法强制”模式，须结合司法权和行政权的关系来进行相关辅助、配套机制的架构。无论是从科学的权力配置论出发，还是从征收补偿的科学性及 权利救济的充分性考虑，行政强制执行权都不应当由法院排他性地行使，而应当最终将其还给行政主体，这应当是发展的方向;鉴于在过去的岁月里行政强制执行权 力被滥用的情况，加之房屋拆迁领域曾经发生了较多的权利侵害事件，甚至构成了社会不稳定的因素，将行政强制执行权全部赋予行政主体或许还存在难以避免的弊 端或曰负面效应，故而应当考虑权力制衡与效率的兼顾，除了将行政强制执行的判断权赋予法院外，还应当将行政强制执行的具体实施权留给行政主体，这种司法裁 判、行政执行、裁执分离模式，当是该领域较为理想的权力配置状态。
