开发商等所谓“拆迁人”不应是征收的当事人

《城市房屋拆迁管理条例》将开发商等作为拆迁人，成为所谓拆迁法律关系的当事人，出现了如下问题：

1. 建设用地使用权由谁享有?

不按照征收房屋处理，开发商等所谓拆迁人先行拆房，如何取得建设用地使用权?要取得该权，开发商还得与国土资源管理部门签订建设用地使用权出让合同。与其如此，莫不如先签订建设用地使用权出让合同，取得建设用地使用权。如此，依照物权法第一百四十二条前段的规定，开发商便取得了被拆迁房屋的所有权，于此场合要拆的，是开发商自己所有的房屋。

其实，《城市房屋拆迁管理条例》也隐隐约约意识到了作为拆迁人的开发商业已取得了建设用地使用权。例如，其第六条规定：“拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁。”第七条规定：“申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：(一)建设项目批准文件;(二)建设用地规划许可证;(三)国有土地使用权批准文件;(四)拆迁计划和拆迁方案;(五)办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。”

这些规定若变为现实，必须以已经将房屋征收为国有为前提。因为只有将房屋征收为国有，才会导致国土管理部门将基地的建设用地使用权收回。否则，在尚未将房屋征收为国有的情况下，收回建设用地使用权，会导致房屋所有权悬空存在，违反物权法第一百四十二条前段的规定。接下来，悖论产生了：既然按照《城市房屋拆迁管理条例》第七条等规定，开发商等拆迁人已经拥有了建设用地使用权，依据物权法第一百四十二条前段的规定，基地上的房屋就已经归开发商所有，此时的所谓拆迁，就是开发商等拆迁人在拆自己所有的房屋，还用得着费那么大的力气吗?!

《城市房屋拆迁管理条例》第十九条关于“尚未完成拆迁补偿安置的建设项目转让的，应当经房屋拆迁管理部门同意，原拆迁补偿安置协议中有关权利、义务随之转移给受让人。项目转让人和受让人应当书面通知被拆迁人，并自转让合同签订之日起30日内予以公告”的规定，再次证明了开发商成为拆迁人时已经取得了建设用地使用权。

2. 谈判难度增加！

《城市房屋拆迁管理条例》第十三条规定：“拆迁人与被拆迁人应当依照本条例的规定，就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，订立拆迁补偿安置协议。”(第一款)“拆迁租赁房屋的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人订立拆迁补偿安置协议。”(第二款)

在笔者看来，开发商直接与被拆迁人谈判拆迁补偿，系平等主体之间的关系。这增加了谈判成功的难度，至少会增加开发商的成本。就所掌握的情况看，的确如此。如果按照征收处理，这些弊端就会消逝。

3. 开发商等拆迁人居于何种法律地位?

房屋拆迁的实际表明，开发商等拆迁人与被拆迁人之间的关系，在实际上并非为平等主体之间的关系，而是开发商等拆迁人在“代行”建设行政主管部门的某些行政权利。如此，开发商等拆迁人居于何种法律地位，有拆迁人说、受托人说、代理人说、履行辅助人说等观点，需要辨析。

拆迁人说为《城市房屋拆迁管理条例》所持的思想，其不足已如上述，下文还要继续分析，暂且不论。受托人说难以令人信服地证成，开发商这个民事主体何以能够接受委托而处理行政事务。代理人说的缺点在于，所谓房屋拆迁系复杂的事物综合体，包括占有、拆除房屋的事实行为等。众所周知，代理发生在法律行为领域，不得成立于占有和拆除房屋场合。

再者，受托人说的不足同时就是代理人说的缺点。履行辅助人说也不可取，因为其前提是建设行政主管部门与被拆迁人之间存在着债权债务关系，开发商作为建设行政主管部门的履行辅助人出现其中，开发商的人格被建设行政部门所吸收，开发商拆迁房屋的行为视为建设行政主管部门的行为。可是，按照《城市房屋拆迁管理条例》第四条和第五条的规定，建设行政主管部门置身事外，开发商辅助谁履行债务?!若按照征收制度审视，拆迁房屋属于行政事务范畴，而非债务，亦无履行辅助的余地。

按照征收制度处理房屋拆迁，建设行政主管部门与被拆迁人之间形成行政法律关系，上述障碍便不复存在。